摘要：2019年3月15日，全国人大常委会二次会议审议通过《中华人民共和国外商投资法》（以下简称“外商投资法”），将于2020年1月1日开始实施，取代之前《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》（以下统称“外资三法”）。本文拟简要分析外商投资法的重要内容和制度；在外资三法和公司法之间来回穿梭比较的基础上，探究适用外资三法与公司法（外商投资法施行后适用公司法情形下）在组织形式、公司治理方面等的重大差异；进而从实务角度出发，分析外商投资法对存量外资企业可能的冲击和挑战，以及基于“新法新业务”可能带来的律师业务。

关键词：外商投资法  外资三法  公司法  新法冲击  律师业务

外资三法以及其实施细则或实施条例，是改革开放以来我国规范外商投资领域中的基本法律制度，对吸引外资取得了不可磨灭的贡献。基于更高水平改革开放和国际形势变化的要求，回应外商投资法律与现实紧张关系，解决内外资法律适用不一致等问题，在外资三法的基础上三法合一、制度创新颁布了外商投资法。外商投资法是促进和保护我国外商投资的第一部全面统一的基础性法律，是中国外商投资领域的一部地标性、里程碑性基本法律，将对外商投资产生重大和深远的影响。

一、外商投资法简析

外商投资法共6章42条，确定了外商投资促进保护制度等方面的基本规则，主要内容和制度见下图：

笔者将对外商投资法的重要条文和制度做如下简要分析：

1. 外商投资新定义

外资三法只规定了绿地投资-外商在中国境内设立外商投资企业这种投资形式，外商投资法除了规定绿地投资外，还在其第二条增设了并购、投资新建项目和其他方式的投资三种投资形式。

外资三法只规定了外商在中国境内的直接投资，没有规定间接投资。外商投资法增设了外商在中国境内的的间接投资，但规定较原则，没有明确何为间接投资，如外商作为隐名股东、协议控制、再投资等是否为间接投资？广为使用的VIE架构(2015版外商外商投资法草案中包括VIE)是否为间接投资?认定间接投资是否适用穿透原则和实际控制标准等尚待明确【1】。

2）准入前国民待遇+负面清单（外商投资准入特别管理措施）

外商投资法第四条规定，国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。外商投资法第二十八条规定，负面清单将区分禁止外商投资领域和限制外商投资领域，其中禁止投资的领域，外国投资者不得投资，限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件。外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。

换言之，所有外资准入项目分类，在负面清单里面的需要进行审批，负面清单之外的，就享受和国内企业同样的待遇，企业只要到市场监督管理总局备案，到地方的分支机构注册就可以。我国外资管理模式从逐案审批到正面清单管理再到准入前国民待遇+负面清单管理，管理模式完全与国际规则有效接轨，投资环境更加开放、稳定和透明。

  3)投资促进

外商投资企业将同等适用国家支持企业发展的各项政策，包括国家制定的强制性标准和政府采购等的平等适用。外商投资企业不但可以依法平等适用国家制定的强制性标准，也可依法通过公平竞争参与政府采购活动，政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品和提供的服务平等对待。而且，外商投资法第10条和15条规定赋予外商参与法规和标准制定权，外商普遍认为这是程序优先于权利和程序正义的体现，是中国法治的又一大进步

外商投资法17条明确规定外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券和其他方式进行融资。据此，外商投资企业可以依法依规在科创板、主板、中小企业板、创业板上市，在新三板挂牌，以及发行企业债券、公司债券、可转换债券和运用非金融企业债务融资工具进行融资。这也突破和改变了原外资三法中其仅可以向金融机构借款的传统融资模式，拓宽了外商投资企业的融资渠道。

4)投资保护

  外商投资法通过征收补偿、资金汇出自由、政府履约、知识产权保护、投诉机制司法救济等多项措施对外商投资合法权益进行保护。外商投资原则上不征收，除非国家公共利益所需，如征收也应当依法给予公平合理补偿；除保留原有的利润、资本收益、资产处置所得、清算所得资金可以汇出外，还新增知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿也可汇出，并规定可以人民币或外汇自由汇入和汇出，消除部分外国投资者对于中国境内外汇和资金监管的担忧。对于政府作出的承诺和签订的合同，规定政府应当履约；

在知识产权保护方面，外商投资法不但破冰了原外资三法对此无任何规定，而且在22条和23条规定了知识产权保护、技术转让及商业秘密保护，以2个法条给予知识产权更高水平的保护，回应外商知识产权保护不足的痛点。特别规定技术合作的开展需遵循自愿原则和商业规则，不得利用行政手段强制转让技术，为外国投资者吃下了“定心丸”。 创设了外商投资企业投诉工作机制，并赋予外商投资企业申请行政复议、提起行政诉讼等司法救济权利。

5)投资管理

在外商投资管理方面，外商投资企业法除规定了上文述及的负面清单管理制度，还规定了信息报告、安全审查、反垄断审查等制度。在34条规定了通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息的信息报告制度；35条规定了对外商投资实行国家安全审查制度，且审查决定为最终决定。外商普遍对此条持谨慎看法，担心安全审查可能会设置投资门槛，审查透明度和审查决定不能救济有违程序正义。外商投资法在33条规定外资并购必须依法根据反垄断法及相关法规进行经营者集中申报，并与境内企业一样同等接受经营者集中审查，体现了内外资一致原则。

二、组织形式和治理结构的法律适用-从外资三法到公司法的变迁

外商投资法31条明确外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，统一适用《公司法》、《合伙企业法》等法律的规定，以三法归一实现内外资企业的规则全面并轨。鉴于实务中外商投资企业很少会选择适用合伙企业法，绝大多数外资企业将选择适用公司法，故笔者仅分析从外资三法到公司法的变迁。

1)外资三法中，笔者认为外商独资企业会受到较少冲击（理由是其一般为有限责任公司，且2006年颁布的外资企业法实施意见也早已规定其公司治理就是适用公司法），较大冲击主要是合资/合作企业.

2)合作企业可采法人和非法人制，合资企业一般采有限责任法人制，而中国公司法企业类型可以为有限责任公司或股份有限责任公司。合资/合作企业治理最重要的法律文件是合资/合作企业合同和企业章程，而公司法公司治理的最重要法律文件是公司章程。

3）法人治理方面，公司法是通过“三会一层”，即股东会、董事会、监事会和经理、高管经营管理层制度运作，规定““三会一层”“的权利、义务、责任、程序、议事规则等实行公司法人治理；而合资/合作企业在此方面和公司法有巨大差异，如它们没有股东会，企业最高权力机构是董事会或联合管理委员会；重大事项表决机制、董事、监事任职资格和产生、任期、会议法定人数、议事规则等等也公司法有重大不同，具体详见外资三法和公司法【2】。

4）股权转让方面，公司法奉行股权自由转让和股东意思自治原则，章程可以自由约定，如未约定，过半数同意即可，不同意也不购买，视为同意；而合资/合作企业股权转让较为严苛，需要其他股东一致同意。利润分配而言，合资企业按注册资本分享利润，合作企业按合作合同约定，但公司法对此规定是有约定按约定，无约定按实缴出资比例。其他如剩余财产分配权、法定公积金等方面也有重大不同，不再赘述。

三、外商投资法对存量外商投资企业冲击及其应对

到2018年末为止，我国大约有96万外商投资企业【3】。依据外商投资法42条规定，其施行后存量外商投资企业应当在5年内完成从外资三法到公司法的法律适用转换。

笔者认为，存量外商投资企业应当考虑游戏规则的变化和如何完成从外资三法到公司法的顺利过渡。外商投资企业股东最好委托专业律师及早介入，审查原合作/合资合同和企业章程与公司法在组织形式、组织机构、公司自理、及其活动规则等方面有哪些不同,进而股东之间协商如何修改以达到公司法的合规要求。鉴于此次修改会颠覆原三资企业法的根基，如需将企业的最高权力机构从董事会调整到股东会，重新划分股东会、董事会的权力边界、修改重大事项表决机制等等，将会重塑原股东的利益格局。由于重大事项的表决机制不同，公司法采资本多数决，而原外资三法需一致通过。因此，小股东可能会利用不变更一致通过的表决机制来保存其在公司的话语权，而不愿意配合大股东尽快完成向公司法的过渡，而大股东恰恰相反，其可能更愿意尽快推动完成向公司法的过渡，通过表决机制从一致通过的到资本多数决表的变更红利，获取公司的控制权。基于此，股东之间对变革会有不同的利益诉求，会触发股东间公司控制权之争，有可能形成类公司僵局，股东最好能尽早采取应对措施【4】。

四、外商投资法时代下律师业务

外商投资法会给律师业务带来新机遇，在外商投资法时代下笔者展望律师可专业拓展以下业务：

1)市场准入和投资方式之维

律师可以根据动态的负面清单，为外商提供市场准入法律服务，区分哪

些领域是禁止类的、哪些是限制类的、哪些是可以和内资企业一样可自由投资。限制类的话，投资应当符合哪些条件等；如果投资方式为并购方式，律师可以提供并购类法律服务；如果投资方式为投资新建项目，律师可以提供交易架构模式设计法律服务。

2)公司法之维

中国公司法及其五个司法解释，是公司依法治企的组织与行为规范。公

司法多年的理论发展和丰富司法实践，相较外资三法而言，具有无法比拟的优越性，尤其在股东权利保护和公司治理等多方面。公司法取代外资三法，96万存量外资企业需要对此作出变革回应，会产生大量律师业务。更为重要的是，今后公司法作为外商投资企业组织法，会规范外商投资企业从设立到终止全过程，依据公司法来治理外商投资企业，规范股东权利、三会一层、投融资及退出、公司治理等等重要问题。公司法实践表明，这会带来大量的非诉和诉讼律师业务。这，是律师业务的金矿。

3)资本市场和政府采购之维

外商投资法17条规定外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公

司债券的证券和其他方式进行融资，其利用资本市场、债券市场及金融工具融资需要律师提供大量专业的金融证券法律服务，这将是律师业务新蓝海。外商投资法16条规定外商投资企业平等参与政府采购，律师可以依据政府采购法、招投标法等法律规定，为其在政府采购业务中提供专业法律服务。

4)知识产权之维

当今社会，是以知识产权来“经济”经济的时代，知识产权已成为企业

经营的又一主战场，企业应当熟悉知识产权攻防经营和运用博弈。外商普遍具有较高的知识产权法律意识，注重知识产权的布局、运营、保护、攻防，现外商投资法又用2个条文来规定外商投资企业的知识产权保护，因此，外商投资企业的知识产权业务于律师而言也是一座富矿。

5)争议解决之维

笔者推测新法施行后，外商投资企业类纠纷业务会激增。一则，外商投资法有些如政府应当履约其承诺及合同、行政机关侵害其合法权利可救济等新规定，这些也可能带来一部分纠纷。二则，基于我国公司法理论研究较原外资三法更先进、更超前，公司法司法实践更丰富，在公司法取代外资三法背景下，外商投资企业中股权和公司治理等矛盾和冲突会爆发，民事案由与公司有关的25类纠纷中会看到很多的外商投资类纠纷。这，会给律师带来很多诉讼业务。笔者也注意到公司法司法解释五第5条规定，人民法院审理涉及有限责任公司股东重大分歧案件时，应当注重调解。其法理在于有限公司的人合性基础，当出现公司僵局时，兵戎相见的诉讼会破坏股东间的人合性，而且该类诉讼周期一一般都比较长，相较诉讼而言，调解对于解决有限责任公司僵局有特殊的意义。因为该类案件专业性和复杂性，律所设立该类案件的律师调解室，或许会有不错的业务。

注释：

【1】The Impact of China’s New Foreign Investment Law by Selena She  Colin Shi  Corporate and M & A Bulletin  P7

【2】中华人民共和国外商投资法、中外合资经营企业法、外资企业法、中外合作经营企业法 法条参见全国人大网站

【3】商务部谈外商投资法：过去靠政策 现在要靠改善投资环境 

【4】China Foreign Investment Law : How Will It Impact Existing FIES?  By  Mark Schaub, Atticus Zhao - King & Wood Mallesons