涉外法律业务2020年度观察
2020年是令法律人抓狂的一年，既源于新冠疫情对我们的冲击和影响，也源于颠覆式新法的颁布和实施（如民法典的颁布、专利法、著作权法、刑法的修订，新证券法的实施），法律服务市场也发生了巨变。本文拟从几个维度来观察和思考涉外法律服务市场在2020年的一些变化，其中也包括个人对义乌涉外法律服务市场的一些思考。
[关键词]： 新冠疫情 争议解决 出口管制与合规
RCEP与自贸区（港） 国际投资 义乌涉外市场
一、新冠疫情对涉外法律业务的冲击
新冠疫情全球大爆发对国际贸易合同的履行造成空前的冲击和挑战，引起一系列法律问题。2020上半年法律问题主要聚焦于新冠疫情是否构成不可抗力是否可以解除合同，于此解决路径应从比较法的视角，从合同是否约定不可抗力条款及合同履行不能在不同法系、国际公约、惯例下的不同法律制度（大陆法的不可抗力、英美法的合同受挫、联合国国际货物销售合同公约的履行障碍等加以研究判断。2020下半年更多聚焦于目的港无人提货、承压人或货运代理人追索滞箱费、滞港费、仓储费等高昂费用的索赔、货款和货物保险等法律问题。疫情对
涉外商事仲裁的最大冲击是更多无纸化的仲裁以及网络技术的运用，尤其在文件和通知的网上送达，网上听证会，视屏会议平台和文件共享平台和在线庭审，修订仲裁规则等有了新的巨变。疫情对投资的冲击更多的体现在尽调受阻、项目受阻和投资纠纷。
新冠疫情有别于传统的不可抗力事件，需要创新的法律制度和纠纷争议解决机制予以回应。于此，ICC 国际商会于2020年3月16发布了《ICC Force Majeure and Hardship clauses 2020》不可抗力及艰难情形2020条款；2020年4月2日国际商会商法与惯例委员会又向各个国家委员会发布了《Force Majeure clauses in commercial contracts general considerations》商业合同中不可抗力条款应当考虑的一般因素指导性文件；。2020年4月7日国际商会又发布了《Guidance paper on impact of COVID-19 on trade finance transactions issued subject to ICC rules《新冠疫情下适用国际商会规则的贸易融资业务指引。2020年于4月16日ICC携手香港国际仲裁中心等其它领先国际仲裁机构发布《Joint Statement by Arbitral Institutions:COVID-19》仲裁机构关于COVID-19联合声明；国际商会仲裁院（ICC）颁布了《ICC Guidance Note on Possible Measures Aimed at Mitigating the Effects of the COVID-19 Pandemic》关于旨在减轻COVID-19大流行病影响的可能措施的指引等等；最高人民法院发布了三个关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见。
二、涉外争议解决
《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》即新加坡国际调解公约的生效是国际商事争议解决方式的重要发展。该公约旨在解决调解的跨境和解协议域外执行的问题,该公约的生效是多元化国际商事争议解决ADR的又一里程碑.中国、美国、印度等贸易大国签署了该公约，迄今有6个国家批准了该公约。我对该公约是持谨慎乐观并持些许怀疑：1）调解是需要双方一定程度友好，能够合情合理的各自让步。各国法律文化和传统不同，特别是普通法系国家，崇尚法治，秉承为权利而斗争的法律意识，在此环境下很难让其接受调解文化。诚如在涉外诉讼中，外商无法理解和接受为什么在法院诉讼中要进行调解; 中国是具有以和为贵调解基因的国家,但是商事调解未有较大发展，也没有商事调解立法。只有人民调解法，在人民调解、行业调解上有一定成效，但商事调解的发展还任重而道远。中国尚且如此，更遑论让不同法域的当事人接受跨境国际商事调解2）根据普通法，调解各方达成并签署的和解协议，在任何普通法系国家都可以作为合同执行。此外，大部分普通法系国家实行即决判决制度，在此制度下，案件不需要在法庭上被审理数月或数年。如果一方提出适用简易速裁程序，在被告不提出反对事由的情况下当事人可以请求速裁，而不需要经过完整的审判程序，因此，在快速获得判决以执行调解达成和解的现有程序效率方面，《新加坡公约》能提供的增益，值得怀疑。
仲裁方面，ICC国际商会国际仲裁院、LCIA伦敦国际仲裁院各自发布了新的仲裁规则；SCC修订仲裁员指引，ICSID和UNCITRAL联合发布裁判者行为准则；深圳国际仲裁院修改仲裁规则；最高院关于内地与香港相互执行仲裁裁决的补充安排法释（2020）13号的发布；国际商事争端预防与解决组织在北京正式成立；深圳牵头建设国际投资联合仲裁中心；纽约公约新增5个缔约国，成员国达到166个。
备受关注的仲裁案件：争议标的高达500亿美金的尤科斯案（Yukos Universal Limited v. The Russian Federation）；Enka Insaat Ve Sanayi AS (Respondent) v OOO Insurance Company Chubb (Appellant) 英国最高院在该案明确选择合同准据法的情形下，仲裁协议作为主合同的一部分，也应当适用合同准据法；Eiser and Energia Solar Luxembourg v. Spain（Case No. ARB/13/36仲裁员并未披露其与专家证人之间存在的过于亲密的关系，进而损害了仲裁的公正性，仲裁裁决被撤销；National Agricultural Co-operative Marketing Federation of India (NAFED) v. Alimenta S.A 印度最高院违反纽约公约，对仲裁裁决进行实体审查不予承认与执行仲裁裁决；英国最高院就Micula and others (Respondents/Cross-Appellants) v Romania (Appellant/Cross- Respondent) [2020] UKSC 5一案作出判决，支持Micula and others交叉上诉请求，撤销中止执行ICSID裁决的命令,本案是英国最高院2020年审结的第一个仲裁司法审查案件，也是脱欧后审结的首例仲裁司法审查案件; 孙杨案，庭审向世人揭开了高大上国际仲裁的神秘面纱，展示了仲裁的极度专业性，让众人观摩到仲裁庭审的巅峰对决和刀光剑影，给大家上了一堂生动的仲裁普法课，同时因为首席仲裁员发表的一系列涉嫌种族歧视的过激言论，被认定缺乏作为仲裁员所必须具备的独立性及公正性，，瑞士最高法院撤销了由国CAS于2020年2月28日作出的对孙杨禁赛8年的仲裁裁决；北京四中院在获得最高院批复后作出（2017)京04民特39号民事裁定书，以CIETAC作出的〔2017〕中国贸仲京裁字第0836号裁决违反了《仲裁法》第九条规定的“一裁终局”为由，撤销了中国石化集团国际石油勘探开发有限公司 V UNI-TOP Asia Investment Limited案的仲裁裁决。
涉外民商事诉讼方面，承认与执行外国民商事判决公约和中国国际商事法庭的运作给涉外民商事诉讼带来了新的机遇。公约是全球首个全面确立民商事判决国际流通统一规则的国际文书，旨在使各国判决在全球得到执行，如果公约能有实效，将会解决国际民商事判决难以在域外执行的顽疾。最高人民法院设立二个国际商事法庭并聘任56位来自世界各地的著名法学家专家委员，建立调解、仲裁和诉讼的“一站式” 国际商事纠纷多元纠纷解决平台，打造国际司法合作新平台，公正、专业、高效地解决国际商事纠纷，将促进中国司法裁判的国际影响力和公信力。国际商事法庭已经受理和审理了一批如仲裁协议效力、备用信用证欺诈停止付等重大涉外案件。另二个值得关注的是2个小米公司的涉外诉讼案件，一个是小米诉美国国防部和财政部，另一个是小米诉交互数字致武汉中院发出首个跨国禁诉令。
三、出口管制与合规
2020年美国BIS、DDTC、OFAC等与出口管制相关地执行机构依据出口管治条例、国际武器贸易条例、外国资产控制条例等美国出口管制规则，对中国开展了出口管制和经济制裁针对性执法，设置了多个贸易管制清单针对我国出口企业和个人，管制也从产品的出口扩大到技术的出口，包括华为、小米等众多企业和个人被列入管制清单并加以制裁。我国颁布和实施了出口管制法、主张外国法律与措施不当域外适用办法、不可靠实体清单规定等法律法规，中国出口管制与制裁反制措施有法可依。随着出口管制和经济制裁合规风险愈演愈烈，KW、ZL、DHH、JTGC等涉外强所已抢滩出口管制与合规蓝海市场，赚得盆满钵满。
四、RCEP与自贸区（港）
在逆全球化贸易保护主义的抬头，美国等国家的打压和围堵下，中国加快了双边或复边协定体制下实施FTA区域自由贸易战略。RCEP 区域自由贸易协定的签署，是中国应对美国打压和围堵的重大突破，是全球化受挫情况下区域化发展的典范，是多边和自由贸易的胜利。
15个RCEP 缔约方人口、GDP和贸易均占全球三分之一，RCEP协定签署意味着东亚经济一体化市场的形成，对缔约国的货物贸易、服务贸易、贸易便利化、投资、知识产权、电子商务等产生深远和积极的影响（如90%以上的货物贸易将最终实现0关税，原产地适用区域累积规则，降低和取消关税壁垒，贸易便利化程度更高，电子商务发展机会增多，中日首次达成的双边关税减让等），也将对律师的涉外业务产生积极的影响。
中国全方位的改革开放，需要自贸区的先行先试经验。2020年最火的莫过于海南自贸港的建设，其被赋予了中国更高水平开放的试验田（2020年版上海自贸区负面清单比全国负面清单少3项，海南比上还少3项）。先知先觉的头部律所纷纷南下海南布局设立分所。
2020年7月美墨加协定（USMCA）也已生效，其取代已实施20年之久的北美自由贸易协定（NAFTA），现全球区域自由贸易协定形成RECP、 EU 、USMCA三足鼎立的格局。但是，全球化仍是未来,CPTPP 是全球化的未来，CPTPP 将是整合三大区域贸易协定的基础和平台。中、英、韩都已表示要加入CPTPP，美国也可能重返。
五、国际投资
根据联合国贸易和发展会员发布的全球投资趋势监测报告，2020年全球外国直接投资FDI总额急剧下降，由2019年的1.5万亿美元降至月8590亿美元，中国吸收外资达1630亿美元，占全球19%，成为全球最大外资流入国。中国疫情的控制和营商环境的提升居功至伟。外商投资法2020年实施，实行准入前国民待遇加负面清单管理。发布了外商投资相关配套法规，如外商投资法实施条例、2020版负面清单、2020版鼓励外商投资产业目录、外商投资安全审查办法、外商投资信息报告办法等。外商投资企业投诉工作办法和优化营商环境条例的实施，对外商投资保护和不断优化营商环境具有重大促进。外商投资领域的发展有利于律师行业的发展，负面清单模式、内外资一致导致的内部治理结构的转变、投资协议、法律选择等都会给律师带来蛋糕。另一个大事件是2020中欧投资协定谈判完成，协定为中欧企业进入各自市场创造了更加友好的投资经营环境，为双凤投资者提供了更加有力的法律保障。
六、义乌涉外法律市场
2020年义乌市外贸进出口总值3129.5亿元, 出口3006.2亿元,进口123.3亿元. 2020年义乌市市场采购出口2221.5亿元，占义乌市外贸出口总值的73.9%。同期，一般贸易出口748.6亿元，保税物流方式出口25.5亿元。以市场采购为主的贸易形式，滋生了以内贸形式做外贸、外贸代理主要服务外商、外贸赊账不控货权、风控主要靠经侦预警、纠纷主要靠涉外调解等义乌特色模式，再叠加没有国际贸易风控体系，致使贸易纠纷频发并救济不能。
2020年义乌市场冻结账户1.5万个，甚至看到一非洲外商一个银行卡被20多个公安机关冻结之现象。2020年11月义乌市银行账户冻结援助中心成立并运营，义乌组织16个工作组协调对接帮助经营户解冻账户。诚然，要为义乌经侦和义乌市政府相关部门点赞。但是，账户冻结本质上是一个法律问题，是贸易合规的问题，这个应归属于市场风险，更多的应当依靠律师，从法律上分析根源找到解决之道并做贸易合规，对发生的冻结案件做指引性抗辩。市场的归市场，即使行政机关家长保姆式的呵护也不能完全解决外贸经营者的商业和法律风险。
重庆自由贸易试验区人民法院判决的全国首例铁路提单案，认定铁路提单具有物权凭证功能属性，这对义新欧班列货物的物权控制、结算融资具有重大法律意义。义乌2020年加速了海外仓的布局，自贸区也在如火如荼的建设，CHINAGOODS 和贷款宝也已上线。义乌市场呼唤义乌本土涉外律师，但遗憾的是我们基本集体缺位，希望义乌涉外律师以及有涉外法律服务能力的YK、LD 、HS NB、ZD律所能形成合力，作为买全球、卖全球和国际小商品之都的建设者和参与者，开辟义乌涉外法律服务市场的新纪元。
