新冠疫情下 国际贸易"不可抗力"探析和应对建议

               新冠疫情下

          国际贸易不可抗力探析和应对建议

[摘要]：在全球疫情阴霾下，多国采取了封城封国措施，全球国际贸易按下了暂停键造成国际贸易的空前停滞。新冠疫情全球大爆发势必会对大量的国际贸易合同的履行造成空前的冲击和挑战，引起一系列法律问题。本文拟在国际货物买卖合同语境下从比较法的视角，探析此次疫情导致的合同履行不能在不同法系、国际公约、惯例下的不同法律制度（大陆法的不可抗力、英美法的合同受挫、联合国国际货物销售合同公约的履行障碍）及合同约定的不可抗力条款；从律师实务和实践的角度，探讨如何去识别和适用国际贸易合同的准据法，疫情对合同履行影响的评判法律路径和可能的法律后果，以及对出口企业的法律应对建议。

[关键词]：新冠疫情 不可抗力  合同受挫  履行障碍   应对建议

一、不同准据法下的突发意外事件导致的合同“履行不能”

两大法系和国际统一实体法中的联合国国际货物销售合同公约（简称CISG）、国际商事合同通则（简称PICC）对此次疫情密切相关的“合同履行意外受阻”却有着不同的规定，现简述如下：

在大陆法系主要以不可抗力原则和情势变更原则来处理合同履行意外受阻对合同当事人权利义务的影响。不可抗力原则源于罗马法，在法国民法典中有明确规定，后大陆法系各国均接受了该理论，大陆法系在原则上承认，如果合同的不履行非因过错所致，未履行的一方可以被免除履约义务。如法国立法例：法国民法典第1147条规定“当债务的不履行是由于不应归咎于债务人的外部原因时，债务人对之不承担民事责任”。该法典第1148条进一步规定“如债务人系因不可抗力或意外事件而未履行给付或作为的债务，或违反约定从事禁止的行为，不发生赔偿损失的责任。”在法国，若当事人无特别约定，不可抗力的构成需同时具备三个要件，即不可预见性( imprevisibilite )，不可抵御性(irresistibilite)，外在性(exteriorite)[i]。 其他大陆法系国家，如德国在德国民法典第275（1）条， 中国在合同法第117-118条也规定了类似不可抗力条款。

与大陆法不同的是，国际贸易普遍适用的英美普通法，是没有不可抗力的法律规定，如合同履行意外受阻，只能适用与大陆法系有天壤之别的合同受挫制度(frustration) 。由1863年Taylor VS Caldwell 先例确立的合同受挫制度，其理论基础也由“履行不能”，发展到“合同目的落空”，再到目前被英国法院普遍承认的“义务根本改变理论”。义务根本改变理论要求法官在审理案件时，首先要参照合同的性质和合同订立的有关背景，对合同的条件进行解释。通过这种解释决定当事人原来依合同负有什么义务。接下来法院去考察，在后来发生的情况下，如果要求当事人继续履约，其义务是否根本性的变化了。此理论的一个著名先例是Davis Contractors Ltd  v  Fareham U.D.C. ，上诉人的义务是为被上诉人建造78幢别墅，工程费是94424英镑，工程预期在8个月内完工。由于技术工人的缺乏和某些建筑材料的不足，建筑工期拖延至22个月，施工费用的支出已达到115,000英镑。上诉人主张合同受挫，但上议院认为，上诉情况仅使上诉人的负担增加了，并没有使该方的义务发生根本的改变，故不适用合同受挫[ii]。

契约严守原则是合同法的基本原则。在合同需要严格被履行的契约精神下，因意外事件导致合同受挫，其法律后果是合同自动终止缔约双方既互不负责任也无需赔偿，这是契约严守原则的否定和除外，是对缔约方严格责任的摈弃，因此合同受挫在英美普通法中很难成立。一个国际货物买卖合同对此的例证是Tsakiroglou& CO.,LTD v Noblee Thorl Gmbh案。该案价格术语是CFR 汉堡，因为中东战争爆发苏伊士运河关闭，致使该批货物不能从苏丹通过运河运往汉堡。上议院认为，尽管当事人双方已经预见到货物将通过苏伊士运河运输，而该运河的关闭会导致该履约方式的变化，但是这批货物仍可以从非洲南端的好望角绕行运往汉堡，虽然这比原来预期的航线路线长三倍，卖方支付的运费也大大增加，但这种变化并不是对合同义务的根本改变，因而没有发生合同受挫[iii]。另一个著名的先例Compagnie Tunisienne De Nabigation S.A. v  Compagnie D’ Armement Martime S.A. 很好的诠释了大陆法系不可抗力与普通法系合同受挫的区别，该先例涉及一个长期油轮租船合同，因为突尼斯政府禁止石油运输而致履行障碍。租船合同中没有订立履行障碍条款，该案一个重要的争议是租船合同的准据法是英国法还是法国法。如果适用英国法，普通法系没有不可抗力，只能适用合同受挫制度，但是合同受挫在这个长期的租船合同中是无法成立的，承租人仍应受该租船合同的约束并履行其义务。而如果适用法国法，不可抗力来自法国法民法典，政府禁止石油运输就构成不可抗力，承租人就可以免除履约义务并不承担赔偿责任。该案的仲裁庭、法院也正因为选择适用不同的准据法而裁决的结果也不一样，适用英国法，出租人胜诉，适用法国法，承租人胜诉[iv]。

在国际贸易中，国际商事合同通则（简称PICC）和联合国国际货物销售合同公约（简称CISG）是最重要的两个国际私法统一实体法。对于合同履行障碍问题，CISG用了最长的一个条款第79条来规定，该条规定合同的缔约方在“不能控制的障碍”（An impediment beyond his control ）情形下致使其不履行合同义务时，该当事人不负赔偿责任，但是，CISG 没有用“不可抗力”和“合同受挫”理论或法律术语，而是采用了履行障碍理论。CISG第79条第1款规定--当事人对不履行其义务不承担责任，只要他能证明：该不履行是由于某种他无法控制的障碍所致，并且，他不能被合理的期待，他在订立合同时已经考虑到这一障碍；或者证明：该不履行是由于某种他无法控制的障碍所致，并且，他不能被合理期待，避免或克服了该障碍或其后果。换言之，这种障碍是当事人不能控制、不能预见和不能避免、不能克服的。79条第2款规定当事人一方未履行合同是因为第三人未履行义务所致，其免责规定。79条第3款规定本条免责仅在障碍存在的期间有效。79条第4款规定免责的一方通知义务，未在合理时间内通知，应当赔偿对方因未收到该通知而蒙受损害的赔偿责任。79条第5款规定法律后果，仅限于免除当事人支付赔偿金的责任，受损害一方除了不能对因受障碍而不能履约的一方要求赔偿金之外，仍有权采取CISG规定的任何其他补救措施，如减价CISG第50条、实际履行（第46条和第62条）、宣告合同无效（第49条和第64条）等权利。PICC并不是一部国际性的公约，如未选择适用，并不具有法律强制约束力，但是，由国际统一私法协会推出的通则尽可能的兼容了不同法系的制度和国际惯例，是国际合同商事合同成功范本，对国际商事合同的立法和解释具有极其重要意义。 PICC 在7.1.7条规定了不可抗力，有学者指出”PICC有关不可抗力的规定就是CISG第79条免责规定的重述（Restatement），所不同者，仅是PICC第7.1.7条第（4）款对另一方当事人的救济权利（the remedial rights）进行了细化”，故不再赘述[v]。

二、合同准据法的确定

国际货物买卖合同中如何确定准据法？笔者认为可以依次按下列路径和方法来确定合同的准据法：首先，根据意思自治原则，如果当事人在合同中对准据法有明确约定，有约定按约定；而且，即使当事人并未在订立合同时选择准据法，也允许当事人进行“事后的法律选择”。其次，如果合同的缔约双方来自于CISG的缔约国或地区且未明示排除CISG的适用，那么合同应适用CISG。再次，既未约定也不能适用CISG，这时就需要根据冲突法以最密切联系原则与特征性履行方法结合来确定准据法，即到底合同应适用哪一个国家的内国法。依据最密切原则，合同明显的与一国法律有更密切的联系点，应以该国的法律作为处理合同争议依据，但是合同的联系点众多，如缔约双方所在地、合同订立地、履行地、合同语言、交易货币等等，哪个联系点是合同最密切联系的并能体现合同特征性履行的联系点通常会有争议，这会使合同准据法的确定非常不稳定，而且确定准据法的作业极其复杂。国际货物买卖合同中“合同履行意外受阻”准据法确定见下图：

实务中，国际货物买卖合同普遍适用英美普通法，适用CISG公约的也有相当一部分，而适用中国法的很少（国际商事仲裁中不到2%）。

三、国际货物买卖合同约定之不可抗力条款

国际贸易合同中约定不可抗力条款并不鲜见，即使合同准据法是不承认不可抗力的英国法，基于意思自治、契约自由的原则，缔约方也可以明示约定不可抗力条款。一条草拟好的不可抗力条款一般应约定以下要素：1、何种情事能够成为不可抗力事件，是否能涵盖特定的事件；2、不可抗力事件的法律后果，对合同的影响，如是迟延履行亦或是终止合同，是否是免责条款；3、不可抗力事件发生后受影响的履约方及时通知对方的责任，通知的时限、内容，违反通知的法律后果；4、不可抗力的举证责任；5、有替代履行的方法，是否能使用不可抗力条文等。

契约即法律，合同即法锁。基于此，如果国际货物买卖合同中订有不可抗力条款，那么此次疫情是否构成不可抗力要基于合同约定的不可抗力条款来分析判断。如合同中订立了类似BIMCO Infectious or Contagious Diseases Clauses[vi]不可抗力条款将“传染病”、“瘟疫或其他流行病“作为不可抗力事件之一列举，或不可抗力的定义或概括性表述包括了“传染病”、“瘟疫或其他流行病”，则此次疫情适用合同约定的不可抗力条款，其法律后果遵循约定。

四、疫情法律评判路径和可能法律后果

笔者认为一般国际货物买卖合同下评判疫情对合同履行的影响应遵循如下路径:

首先，律师应对合同约定条款进行全面梳理，包括不可抗力条款及违约责任条款、免责条款、法律适用及争议解决条款等。

其次，依据前文路径和方法确定合同的准据法。不同的准据法对合同因疫情履行不能有不同规定，更重要的是不同的准据法下司法实践也会天壤之别。如合同适用英国法，虽然合同约定了特定的不可抗力条款，但是英国法官会对约定的不可抗力界定含义（约定“应使用不可抗力条款”之类的词由于不确定性而将被视为无效），不可抗力事件是否是未能履行义务的唯一原因，援引方的举证责任和减缓损害等进行严格解释和审查，即便英国先例不要求不可抗力事件要有不可预见性，英国司法实践要成立不可抗力也极度困难[vii]。

再次，评估分析疫情对合同履行障碍的影响。具体考察援引方主张的不可抗力是否构成法律上的不可抗力？是否有证据证明？主张事实与合同履行不能的因果关系？不可抗力对合同的影响是合同不能履行、还是部分不能履行、抑或只是需要延期履行等等因素。

最后，经过充分的法律分析、论证明确援引方主张是否构成不可抗力，是否产生变更或解除合同效力的影响，是否产生完全免责、部分免责或迟延履行的问题。

笔者对此次疫情适用不同准据法可能法律后果初略评判如下：如果适用CISG 公约，此次疫情是否构成公约79条第1款的“不能控制的障碍”尚无法确定，因为公约并没有对此障碍明确定义和规定，各国的仲裁员和法官对此会有不同的理解。当事人“在诉讼中经常会援引第79条，但成功的例子并不多。根据联合国国际贸易法委员会关于CISG的判例法摘要汇编，在5个判例中，卖方成功地要求免除未履行义务的责任，但至少在另外27个判例中，法院驳回了卖方的免责要求。买方也四次被准予按照第79条规定免除责任，但至少在另外14个判例中此种请求被驳回[viii]。更重要的是，即使构成，依据公约79条第5款的规定，仅限于免除当事人支付赔偿金的责任，合同并不因此必然终止，实际履行、减价、宣告合同无效、宽限期内继续履约、减轻损失等救济权利继续有效；如果适用英美普通法，鉴于其没有不可抗力，只能适用其合同受挫制度。除非合同的履行本质上是十分短暂与独特的，否则此次疫情并没有使主张合同履行障碍的一方履行义务发生根本性的变化，很难构成合同受挫。即使进出口商持有商会出具的不可抗力事件证明书，在普通法下充其量只是一个证据[ix]，如果据此主张不可抗力或合同受挫来终止合约，可能会面临违约的风险；如果适用大陆法系某内国法，极可能构成不可抗力，但还需查明该内国法中民法典或合同法中对不可抗力的具体法条规定，依据不可抗力构成要件加以确定，并研究不可抗力的法律后果、举证责任等等。

五、对出口企业的建议

疫情发生后，国内很多出口企业向国外进口商主张不可抗力，戏剧性的是随着疫情在国外的大爆发许多国外进口商转而向国内出口商主张不可抗力。法律的真谛在于实践，因此，笔者仅就国内出口企业不得不面对因疫情触发的共性法律问题作出些许回应。于进口企业，反之亦然。

1、进口商祭出不可抗力要取消订单怎么办？

新冠疫情并不必然导致不可抗力，援引不可抗力方发送了不可抗力通知并提供了不可抗力事实证明也不必然就可以依据不可抗力免责。诚如前文所述，是否构成不可抗力要依据合同准据法或合同约定，疫情对合同履行障碍的影响，证据和因果关系等来进行综合评估分析。经过充分的法律分析、论证明确进口商主张是否构成不可抗力，是否产生变更或解除合同效力的影响，是否产生完全免责、部分免责或迟延履行的问题。在此基础上，结合合同性质和商业利益，遵循要约承诺、合同解释、履行障碍、弃权与禁反言等合同法规则，在律师的深度介入和专业指导下，具体个案具体分析，专业合法的应对、行事和固定证据，调整合同双方的权利、义务关系。

目前很多境外进口商以新冠肺炎疫情构成不可抗力为由提出取消订单，令人痛心的是很多中国出口商贸然地接受了订单的取消。取消订单法律上意味着终止合同。在合同履行障碍尚未构成合同受阻或合同目的落空的情况下，在出口商已经部分备货或完成备货情况下，接受取消订单意味着合同的解除，意味着出口商的弃权，免除进口商的合同义务，自己承担备货的损失。个人建议是慎重对待订单的取消，尽量根据合同应严守原则用合同这个法锁锁定进口商，如采取延迟发货等措施，而非解除合同。一个好的例证是，受新冠肺炎疫情对合同履行障碍的影响，作为进口商的中国一家液化天然气（LNG）公司向境外出口商发送不可抗力通知并提供了中国国际贸易促进委员会签发的不可抗力事实证明，但境外出口商拒绝了中国进口商的不可抗力主张，锁定合同继续有效中方继续履行合同[x]。

2、目的港无人提货怎么办？

目的港无人提货本来就是国际贸易频发的一类风险，现叠加疫情进口国管控或额外检验因素，势必剧增。出口商面临的现实问题是钱货两空和承运人或货运代理人追索滞箱费、滞港费、仓储费等高昂费用的索赔风险。

从国际货物买卖法考量，除非价格术语是INCOTERMS D组术语卖方交付货物后风险转移至买方，而且买方有受领（不是接受）之义务，因此，目的港无人提货当属买方违约。依据国际货物运输合同（提单法）、货运代理合同，承运人或货运代理人可以向托运人主张索赔滞港、滞箱费等目的港费用。

防范措施：

1）完善交易架构

选择适当贸易术语，出口尽量不要选择FOB术语；选择好的承运人和货运代理人；签发以出口商为SHIPPER的TO ORDER 提单；选择信用证结算；订立有利的争议解决条款；目的港无人提货多发国家，出口前投保货物拒收险。

2)关注货物动态，了解目的港政策法规。一旦出现目的港无人提货，出口方应当及时采取补救措施，根据货物特点、价值，采取转卖、回运、买断集装箱、弃货等方式，减少损失，避免产生产生滞港费用。

3)作为出口商的托运人可提出是否是实际托运人（提单法）、费用合理性、承运人或货代是否有履行通知、协助、减损义务来抗辩滞港费用的索赔。

3、疫情下货款结算怎么办？

支付货款是进口商在买卖合同项下的一个最主要的合同义务，合同约定T/T付款进口商无法支付货款的事件是极少的，即使因疫情进口商无法使用内网、无法自银行办理业务导致不能按时电汇，也只是付款的迟延而不能免除进口商合同项下付款责任。

L/C 结算情况下，出口商发货且已缮制完毕单据后，将相符单据在信用证效期及交单期之内提交到开证行或被指定银行，即使该行因疫情中断营业，也不影响开证行的付款责任。但问题是出口商通过其往来银行向开证行或其他被指定银行交单，而该行因为疫情原因中断营业，则开证行适用UCP36条不可抗力条款，在恢复营业后，对于在营业中断期间已逾期的信用证，不再承付或议付。如果尚未发货，最好修改信用证，顺延信用证的有效期和最晚装船期。

4、因与疫情相关的进口禁令导致出口货物被拒收，保险公司是否应赔付此类损失？

如果投保时，进口国已经采取临时管制措施，因投保人或者被保险人对相关政策的疏忽，则此疏忽构成重大过失。我国《保险法》第十六条、《海商法》第二百二十二条、第二百二十三条均规定投保人应履行如实告知的义务，将其知道或者应当知道的重要事项向保险人披露，否则保险人有权解除合同，不承担赔偿或者给付保险金的责任。其次，2009版人保《海上货物运输保险条款》中也规定保险人对被保险人故意或过失行为造成保险标的的损失不负责赔偿。因此如果进口国已经采取临时管制措施，被保险人仍然装运该批货物出口，则由此而产生的损失，保险人将不负责赔付。

 5、新冠疫情引起的海上财产损失是否可以请求保险赔偿？

被保险人能否获得保险赔偿的关键还是要看疫情是否是海上货运运输合同保险约定的承保风险。依据人保《海洋运输货物保险条款（2009版）》规定的三个主险：平安险（FPA）、水渍险（WA）和一切险（All Risks）条款的规定，平安险和水渍险是列明风险，在列明风险下被保险人向保险人主张保险赔偿须证明货物损失是保险条款下某项列明的承保风险所导致。而此次疫情并未在平安险和水渍险下列明的承保风险之内，因此，在投保平安险或水渍险情形下，据疫情主张保险理赔于法无据。如果承保的是一切险，一切险属于非列明风险，如果疫情构成一切险中的外来风险，损失与新冠疫情之间也存在因果关系，而且疫情不属于除外责任，那么被保险人可以向保险公司索赔损失。

6、出口企业怎样减少合同风险？

契约即法律，订立一个好的合同再强调也不为过。如果合同订立了一个完备的不可抗力条款，那么可以避免合同双方不可抗力的大部分争议。如果合同订立了一个在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁适用中国法的一个对中国出口商有利的争议解决条款，那么进口商提起仲裁的概率会大大减少。在完成对进口商尽职调查基础上，结合行业情况，预判合同履行风险点，设计相关合同条款，包括但不限于贸易术语、质量数量、装运、检验、支付方式、知识产权、违约责任、所有权保留、不可抗力、限制责任及保证、法律适用和争议解决等。

一个好的合同虽然非常重要，但是合同履行过程中会碰到这样或那样的问题，这是最容易出问题的环节，因此合同履行、合同行为风控和流程管理更为重要，如合同抗辩权的行使、履行障碍的应对、证据的固定收集，这些更需要律师的介入和法律支持。

六、结束语

笔者关注到国际货物合同的缔约方基于自己利益的考量，为了免责合同义务，有滥用不可抗力之嫌，大量发出不可抗力通知和不可抗力事实证明，如此，将破坏国际贸易秩序，并将自身置于合同违约的风险之中。传统的不可抗力制度解决的是在某一区域、某一时段发生类似海啸、地震、罢工、政府行为等事件对合同履行的影响，但是此次疫情是全球范围内爆发的流行病，已对全球经济和贸易造成长久深远的不利影响，因此，新冠疫情有别于传统的不可抗力事件，需要创新的法律制度和纠纷争议解决机制予以回应。ICC 国际商会于2020年3月16发布了《ICC Force Majeure and Hardship clauses 2020》不可抗力及艰难情形2020条款, 相较于2003年不可抗力条款做了一些重大的修改，如创设了一个简易版本，增加了独立通知条款，规定当受不可抗力影响的当事人援引不可抗力条款时相对人有权终止合同，如不可抗力事件存续超过120天合同可以终止等。2020条款为不同法域或法系的企业适用不可抗力提供了示范法，提高了不可抗力适用的法律确定性，为律师起草和援引不可抗力提供了国际法的依据，为审判或仲裁提供了国际法的支持，具有重要的理论和实务指导意义。2020年4月2日国际商会商法与惯例委员会又向各个国家委员会发布了《Force Majeure clauses in commercial contracts general considerations》商业合同中不可抗力条款应当考虑的一般因素指导性文件，其目的是帮助各个国家委员会更好地理解和使用不可抗力2020条款。2020年4月7日国际商会又发布了《Guidance paper on impact of COVID-19 on trade finance transactions issued subject to ICC rules》新冠疫情下适用国际商会规则的贸易融资业务指引。2020年于4月16日ICC携手香港国际仲裁中心等其它领先国际仲裁机构发布《Joint Statement by Arbitral Institutions:COVID-19》仲裁机构关于COVID-19联合声明[xi]。笔者认为新冠疫情和传统的不可抗力事件有重大不同，新冠疫情可能会对不可抗力规则进行重构，可能会创设新的法律制度和纠纷解决机制，需密切关注。因意外事件导致合同履行不能在不同的法域有不同的规定和司法实践，如何解决新冠疫情对全球国际商事合同的不利冲击或是对全球法律人的一个重大考验和挑战。