美国出口管制法律简析和合规建议

 

 

[摘要]：自2018年以来，美国除了动用关税和“二反一保”等常规法律武器外，还频频动用出口管制和经济制裁两个新兴法律武器对中兴、华为等中国企业进行精准打击，以遏制中国企业走出去和一带一路战略。本文拟论及美国出口管制法律体系，论述美国出口管理条例，以Facts about your transaction[1]交易要素为逻辑框架来解构出口管理条例中的物项与行为、出口目的地、最终用途、最终用户、实体清单、许可证等主要内容及制度，并探讨出口管制的域外效力和违法后果，提出出口管制合规建议。

 

  [关键词]：  美国出口管制  商业管制清单和商业国家列表  

实体清单      域外效力      出口合规

 

一、美国出口管制概述及法律渊源

  美国出口管制是指美国政府部门出于国家安全、反恐以及高新技术保护的目的，限制或禁止向某些特定目的地出口含有美国成分产品和技术的制度。美国在其出口管制方面有严格而细致的立法，简要介绍如下：

美国出口管制制度的法律(Statutes):《出口管理改革法案》（ECRA , Export Control Reform Act）、《武器出口管制法》（AECA, Arms Export Control Act）、《国际紧急经济权力法案（IEEPA, International Emergency Economic Powers Act）以及这些法律的修改。

  法规（Regulations）:美国相关政府主管部门根据上述法律的授权还制定了一系列出口管制法规,如美国商务部制定的《出口管理条例》(EAR, Export Administration regulations)², 美国财政部制定的《伊朗交易与制裁条例》(ITRS, Iranian Transactions and Sanctions Regulations) 美国国务院颁布的《武器国际运输条例》（ITAR, International Traffic in Arms Regulations）等。

  规则及指引：为明确具体的相关出口管制物品及实施细则，各相关政府主管部门又根据上述法律法规进一步制定相关规则及指引，如美国商务部制定的《商业管制清单》（CCL， Commerce Control List）和《商业国家列表》（CCC，Commerce Country Chart）等。

   美国出口管制不仅法律繁杂，而且出口管制规制的管制物品种类众多、范围广泛。大体上，该些管制物品可分为军用管制物品以及军民两用管制物品（Dual Use）两大类。其中美国国务院DDTC负责军用产品和技术的出口管制, 美国商务部下属部门美国商务部产业和工业安全局（Bureau of Industry and Security of U.S. Department of Commerce，以下简称BIS）负责军民两用产品和技术的出口管制。因为管制物品以军民两用管制物品为主导，所以《出口管理条例》（EAR, Export Administration Regulation）就是美国有关管制军民两用产品及技术出口的最主要法规，其核心内容是限制或禁止任何公司、任何人与特定国家或该特定国家的主体进行与管制项目相关的出口。

  二、美国《出口管理条例》简析

《出口管理条例》较为繁杂，本文将依据出口管理条例中的Facts about your transaction 交易要素为逻辑框架来解构出口管理条例的主要内容及制度,  结构图如下:

 

 

㈠、EAR 管控物项（Item）和行为 (activity)

1. Item受控物项管理

因为EAR遵循“follow item”原则，因此受控物项是最为一个重要的制度。我们可以遵循出口合规决策树³(参见下图)来判断一具体物项是否受EAR管制:

 据§ 734.2 -5⁴之规定，可以判断是否该物项属于EAR管控。如果一个物项符合以下条件之一，那么该物项就属于美国出口管制法律所管辖的物项（以下称“美国物项”）：

1）位于美国：物项的物理位置在美国境内；

2）原产于美国（U.S. Origin Items）:物项的物理位置虽然不在美国境内，但原产自美国；

3）最低比例规则(De minimis rule) 非美国原产但含有美国的产品且价值达到一定比例的物项（根据货物性质和管制类别，分别有大于0%、10%和25%三种最低标准线）；

4）直接产品规则(direct product rule)利用美国技术或软件直接生产制作的非美国原产产品

如是美国物项，则应当到 COMMERCE CONTROL LIST商业管制清单⁵中去查询该物项的出口管制分类编码(Export Control Classification Number，“ECCN”), 通过ECCN，可以明确管制物项的类别和组别、受管制原因以及属于多边还是单边管制等，具体查询及对ECCN编码的解读可以参阅何惟楚撰写的读懂ECCN编码一文⁶

若拟出口物项受EAR管制，但无法在CCL上归入某一具体的ECCN编码，则统一分配EAR99编码，其实际上是一组兜底编码。大多数情形下，出口EAR99物项无须申请许可证，但是EAR99物项在适用通用禁令（General Prohibition）4-10这情况下必须申领许可证,方可出口.

 2、EAR 管控Activity行为

EAR所管理的出口行为,主要可具体分为以下4类：

出口（EXPORT）：主要指物理上将货物、软件或技术等物项从美国运输或转移出境；出口中的视同出口(deemed export)指技术或源代码（不包括目标代码）发布给位于美国境内的外国人，被视为向该外国人的国籍国的出口行为⁷。

再出口（Reexport）:主要指将适用于EAR的货物、软件或技术等物项从一个非美国国家运输或转移至另一个非美国国家；视同再出口(deemed Reexport)指将技术或原代码（不包括目标代码）发布给位于一个非美国国家的另一非美国国家的人被视为向该外国人的国籍国的出口行为⁸。

发布(Release)：指非美国人通过视觉观察，口头书面或其他获取信息的方式获取了技术或源代码⁹。

国内转移Transfer (in-country)：指货物、软件或技术等物项在非美国国家内转移，并使得最终使用者或最终用途发生变化¹⁰。

（二）、Where 出口目的地和CCC，Commerce Country Chart商业国家列表

  BIS针对每个国家的禁止出口物项和许可证政策均不相同，因此，确认拟出口物项的ECCN后，出口经营者仍需结合CCC确定是否需要因出口目的国向BIS申请许可证。CCC的横轴为对不同国家禁止出口特定物项的原因，包括：NS=国家安全，AT=反恐，CC=控制犯罪，CB=生化武器，UN=联合国禁运，NP=核不扩散等。纵轴为各国名称。纵轴与横轴相交处若标记为“×”，则表示对该国出口该ECCN编码项下的物项需要基于横轴中列明的管制原因申请许可证。按照上述禁止出口原因，CCC将不同国家分为五个组别。其中，E组-支持恐怖主义国家，即“禁运国家”，所受管制程度最重，包括古巴、伊朗、朝鲜、苏丹和叙利亚。上述国家将受到“全面禁运”且不会获得BIS出口许可。中国属于CCC的D组-关注国家(country of concern)，即被认为是对美国存在潜在“威胁”的国家。BIS对中国的CCL包含有超过200个物项，出口上述物项需要事先申请许可证。但在武器领域，中国是被列为“禁运国家”。具体CCC表格结构说明参见§ 738.3 Commerce Country Chart structure，CCC表格具体参见Part 738Supplement No. 1 附件，如何通过CCL和CCC来确定是否需要申请许可证和适用例证具体参见§ 738.4 Determining whether a license is required.

(三)、最终用户WHO is End-User的清单管理

美国出口管制的核心在于对物项最终用户和最终用途的控制，即全面控制原则。BIS目前制订有四个清单对其认为存在风险的最终用户加以特别管制,即军事最终用户清单(Military End-User' (MEU) List)¹¹、未经核实清单(Unverified List) ¹² 、实体清单(Entity List) ¹³ 、 被拒绝清单(Denied Person LIST)¹⁴ 

	清单 类别	被拒绝清单		实体清单	未经核实清单		军事最终用户清单
	管理机构	BIS		BIS	BIS		BIS
	被列入原因	违反美国BIS等部门的任何出口管制规定，签发了Denial Order 拒绝令		存在BIS认定的严重违反美国国家安全和/或外交政策利益的活动	BIS无法完成相应的最终用途审核以确认该类实体的善意使用		被BIS认定为军事用户
	列入后果	不得以任何方式直接或间接，参与涉及从美国出口或将从美国出口受EAR约束的任何商品、软件或技术的任何交易		对其设置特定的许可证要求，绝大多数为“推定拒绝”（Denial of presumption），少部分Case by case	不再适用许可证例外；需要事先在AES申报；要求出具最终用途和最终用户申明（UVL Statement）		出口需要申理许可证
救济		申诉或和解	向ERC申请移除,一致同意原则		向BIS执法分析办公室申请移除，核实善意后，移除	移除同实体清单

 

下面对最为常见的和中国企业被列入最多的实体清单，做简要分析:a)商业供应链影响：虽然被列入实体清单的企业受控物项会不尽相同，可以分为EAR全部物项，CCL全部受控物项或部分受控物项，但是在实体清单规定范围内的受控物项都不适用许可证豁免，必须向BIS申请许可证方能出口。对于大部分被列入实体清单的主体而言，BIS在审查许可申请时会采取“推定拒绝”（Presumption of denial）的政策，即默认不发放许可。另一种审查政策为“逐案审查”（Case by case），即根据申请的受EAR管控物项的分类、最终用途与用户等因素进行个案审查，并决定是否发放许可。中国被列入实体清单的企业基本上是适用推定拒绝，因此很难获得许可证，换言之，其获取美国物项的供应链将中断，这于企业而言可能是灭顶之灾。B)负有额外法律义务：被列入实体清单本身只是一个行政措施，并不意味着被列入实体清单企业对美国出口管制法律法规的违反。但是被列入企业采取隔断规避等措施或者未向美国出口商履行告知义务（告知被列入清单事实）将被认定是违反出口管制法律法规，需要承担民事、行政甚至是刑事责任。  C) 实体清单的移除: 根据EAR规则，最终用户审核委员会（End-User Review Committee，ERC）¹⁵负责增加、修改和移除Entity List中的主体。实体清单主体应在申请中提交一切对移除有利的证明材料，包括但不限于详细事实澄清说明、证明材料以及企业内部出口管制合规管控措施等。最终用户审核委员会根据其议事规则,一致同意方可移除。

(四)、管制措施 How to Control

1、通用禁令（General prohibitions）

  EAR 规定了十个通用禁令以及如何参照EAR其他部分适用通用禁令¹⁶。出口方不能违反禁令,未从BIS获得出口许可证或许可证豁免，从事EAR受控物项的出口交易，否则视为违反EAR规定应受到制裁，位于通用禁令一管制物品向清单所列国家的出口和再出口、通用禁令二再出口超过最低比例原则的含有美国受控物项的产品、通用禁令三外国直接产品规则的的部分物项符合part 740 之规定可以适用许可证豁免。

2、最终用途控制（End Use Control）

  EAR在规定了物项的最终用途控制¹⁷，主要对最终用于核和核动力、火箭和无人驾驶飞行器、生化武器、防扩散大规模杀伤武器、用于军事用途的软件和技术、某些视听设备等物项实施最终用途管控。

3、许可证管控(License Control)

对于“受控物品”的交易实行许可证制度。判断一个出口行为具体适用什么样的许可证制度，取决于上文提及的合规决策树多个因素，出口物项类别 + 最终出口目的地+最终用户+最终用途 = 适用的许可证制度，而且操作流程复杂。许可证例外是一种许可授权。许可证例外授权是指本应该向美国BIS申请出口许可证，但因具备某些条件从而不需要申请出口许可证即可进行出口或再出口交易的情形，EAR中目前有18项许可证例外。¹⁸

 

 

三、出口管制的域外效力和违法后果

1、美国出口管制的域外效力

美国出口管制法律毕竟是美国的内国法律而不是国际法，但是美国的出口管制法规却有一定的域外效力。一方面，将美国公司和美国公民控制的实体、取得居留权的外国人等也被视为“US Person”而突破传统的对人管辖（personal jurisdiction）,更为重要的是在管制再出口或国内转移的基础上，以受控物项为管辖连接点，遵循“follow Item”原则极大地突破和拓展了物的管辖（Jurisdiction in rem），使得外国企业也可能受到美国出口管制规则的限制。“follow Item”原则管辖主要体现在如下：

1）美国原产产品（U.S. – Origin Items）的再出口或国内转移

BIS所认定的“出口”概念针对原产美国的产品或技术的所有流转，采取的政策是考察产品的终端用户或终端用途（End-user and End-use），即美国原产的产品或技术不可以通过任何流转被禁运对象所用。因此，在《出口管理条例》中反复出现了“出口、再出口、国内转移（exports, reexports and transfers (in-country)）”的概念：“再出口”指由美国出口至A国的产品，又从A国再出口至B国；“国内转移”指的是国内转卖，即美国出口至A国甲企业的产品，由甲企业转卖给A国的乙企业。例如：一个中国企业进口了美国原产的产品或技术，又将该美国原产的产品或技术转卖给了禁运对象，该中国企业就违反了美国的《出口管理条例》。

2.对外国产品的管制

美国的出口管制制度甚至包括对于非原产于美国的产品或技术（Non-U.S.-made Items，以下简称“外国产品”）的限制，当外国产品符合以下标准中的一项或多项时，就会受到《出口管理条例》的限制：运输途径美国；产品成分中有超过特定比例的美国来源成分（根据不同的出口目的国，比例为大于0%，10%或25%，对高度敏感物项只要含有任何美国成分大于0%就有管辖权）；直接采用美国的技术或软件生产的“直接产品”。

 而一旦外国产品落入了美国出口管制规则的适用范围，那么该产品也将适用上述提及的终端用户或终端用途的考察原则，无论是出口、再出口或是国内转卖都需要符合美国出口管制规则，美国出口管制部门就享有管辖权。

2、违反出口管制的法律后果

   针对违反美国出口管制法律法规的行为，相关人员、实体可能被处以民事、刑事处罚，或被纳入出口管制“黑名单”。其中，根据美国《出口管制改革法案》（ECRA）的规定，违法行为人每宗违法交易可能被处以300,000美元，或交易金额两倍的罚款（取其较高者）；而根据《国际武器贸易条例》（ITAR）的规定，违法行为人每次违法行为可能被处以100万美元罚款。而刑事处罚，主要是指行为人每次违法行为可能被处100万美元罚款和/或最高20年监禁。

此外，若企业被纳入出口管制“黑名单”，例如实体清单（Entity List），则针对《出口管制条例》（EAR）受控商品，软件和技术的出口、再出口及国内转让，相关企业皆需要获得许可证，同时BIS对其许可申请的审查适用推定拒绝且其不适用许可证豁免。针对自然人，需注意的是，若其违反美国出口管制及经济制裁法律法规且涉及刑事处罚，则当其位于同美国签订引渡条约的国家或地区时，相关国家或地区的执法机构可对其进行逮捕并进一步将其引渡至美国¹⁹。

四、美国出口管制合规建议

  从法律角度而言，我们应当熟悉美国出口管制法律法规体系，密切关注频频改动的出口管制法律法规的变化，学习美国出口管制执法部门公布的执法典型案例，以及BIS发布的KYC 指南和RED FLAGE²⁰高危风险提示，出口管制合规指南Export Compliance Guidelines²¹等等。

  从商业的角度而言，应当根据Know Your Customer” Guidance指南来深度梳理和排查客户风险，以及根据RED FLAGS 规则中列举的高危行为来对照筛查法律潜在风险，并重点筛查供应链上下游的管控物项风险，如ECCN编码的排查、上下游供应商的尽调、最终用途与最终用户和许可证的审查等。

 出口管制合规势在必行，合规不但可以管控出口管制法律风险，还可以作为违法后减轻处罚与和解的激励机制，企业应当树立合规意识。我国已颁布了企业境外合规操作指引，美国BIS也颁布了出口管制合规指南Export Compliance Guidelines,中国企业可以按照BIS合规指南中的合规八要素参照中兴通讯公司的合规体系建立自己的合规制度。基于合规成本较高，广大中小企业也至少要寻求专业律师在国别风险、ECCN编码和供应链、管控清单筛查、合同中约定出口管制特别条款等方面作出法律风险的梳理和应对。

结束语：

自2018年美国实施中国行动计划以来，美国BIS频频祭出屠龙刀，对中兴、华为、福建晋华等企业实施强力出口管制域外执法，令中国企业损失惨重，如对中兴公司22.92亿美元的罚款。在此背景下，虽然中国也相继出台了中国出口管制法、反外国制裁法、阻断外国法律与措施不当域外适用办法、不可靠实体清单规定等法律法规予以回应和反制，但是因为物项连接点等原因，短期内很难挑战美国长臂管辖和出口管制域外强力执法。中国企业在贸易决策和投资决策中，不得不审慎考虑美国出口管制的不利冲击，熟悉美国管制游戏规则，建立“国际合规“体系，规避重大法律风险。

 

 

注释：

1、§ 732.1B

2、 EAR, Export Administration regulations出口管理条例的全部条文参见

  https://ecfr.federalregister.gov/current/title-15/subtitle-B/chapter-VII/subchapter-C

3、§732 Supplement NO-1 export control decision tree

4、§ 734.2 Subject to the EAR、§ 734.3 Items subject to the EAR、§ 734.4 De minimis U.S. content

5、PART 774 - THE COMMERCE CONTROL LIST

6、何惟楚 读懂ECCN编码  兰迪海关事务微信公众号

7、§ 734.13 Export  8、§734.14 Re export  9、§ 734.15 Release 

10、§ 734.16 Transfer (in-country)

11、 § 744.17、21、22和§ 744 Supplement NO-7

12 § 744.15和§ 744 Supplement NO-6

13 § 744.16和744 Supplement NO-4

14§766.25 Https://www.cbp.gov/trade/trade-community/programs-outreach/blocked-denied-debarred

15、§ 744.Supplement No. 5 - Procedures for End-User Review Committee Entity List and ' Military End User' (MEU) List Decisions

16、§ 736

17、§ 774 and Supplement NO-1,2

PART§ 745 Chemical Weapons Convention Requirement

18、§ 740 LICENSE EXCEPTIONS，

19、张国勋 | 蒲凌尘 违反美国出口管制和经济制裁的后果及引渡风险https://mp.weixin.qq.com/s?src=11&timestamp=1623336952&ver=3122&signature=EoPaJjdc37vbz4ZFnwiKBd9zmf1t-Jo*i1DGy5DQP3R6Sl52q0-JNRjHtOBhkfVhOUOS8JjLu9rRLcDPJbocNDt8kxO8RSHyvKUqUh36SEuYDMNIT5aKDx1AKLVTPs3U&new=1

20、§732 Supplement No. 3  BIS's “Know Your Customer” Guidance and Red Flags

21、Export Compliance Guidelines, Export Management And Compliance Division, Office Of Exporter Services, Bureau Of Industry And Security, U.S. Department Of Commerce.